Fisco venceu a maioria dos casos tributários nos tribunais superiores em 2023.

Nos principais casos tributários julgados em 2023 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), foram registradas mais vitórias do fisco do que dos contribuintes, conforme levantamento realizado pelo JOTA. A reportagem destacou 14 julgamentos relevantes na área tributária. Desse total, oito (57%) tiveram decisão favorável ao fisco, enquanto três (21%) tiveram resultado pró-contribuinte. Em outros três casos, a classificação não se aplica, por serem discussões entre municípios ou entre os fiscos estaduais.

Em apenas quatro casos em que teve vitória, a União evitou a perda de R$ 195,6 bilhões em receita em cinco anos, conforme informações da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2024. No STF, o número considera a vitória da Fazenda Nacional na discussão relativa ao PIS e à Cofins sobre receitas de instituições financeiras (R$ 115,2 bilhões). No STJ, engloba os debates sobre incidência do IRPJ e da CSLL sobre benefícios fiscais do ICMS (R$ 47 bilhões); possibilidade de tomada de créditos de PIS/Cofins sobre produtos sujeitos à tributação monofásica (R$ 31 bilhões); e inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no Lucro Presumido (R$ 2,4 bilhões).

Os fiscos estaduais também registraram vitórias importantes. Na discussão sobre o momento de cobrança do diferencial de alíquota (difal) do ICMS, instituído pela Lei Complementar (LC) 190/22, o STF validou a cobrança a partir de 5 abril de 2022, evitando uma perda anual de R$ 11,9 bilhões estimada pelos estados caso a cobrança só pudesse ocorrer a partir de 2023.

Em 2023, os estados ganharam ainda o debate sobre a modulação dos efeitos na ADC 49, após perder a discussão no mérito em 2021. A não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono produzirá efeitos só a partir de 2024. Por outro lado, o STF concedeu aos contribuintes o direito de manter e transferir os créditos de ICMS para outros estados a partir de 2024. As 10 maiores empresas do varejo brasileiro estimavam perder R$ 5,6 bilhões em créditos ao ano caso não pudessem transferir os valores.

Sem estimativa de impacto orçamentário, a discussão envolvendo os limites da coisa julgada em matéria tributária foi uma das vitórias mais emblemáticas da União em 2023. Em 8 de fevereiro, o Supremo decidiu que uma decisão judicial com trânsito em julgado permitindo o não pagamento de um tributo perde automaticamente os efeitos diante de um entendimento da Corte considerando a cobrança constitucional. Agora, a discussão continua em torno da modulação de efeitos da decisão. Já, porém, maioria de 7×2 no Plenário para negar o pedido de modulação. Na prática, caso o entendimento se confirme ao fim do julgamento, isso significa que os contribuintes vão ser obrigados a recolher a CSLL desde 2007, quando o STF reconheceu a constitucionalidade da cobrança ao julgar a ADI 15.

Confira os principais casos tributários julgados em 2023:

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

Limites da coisa julgada em matéria tributária

Processos: RE 949297 e RE 955227 (Temas 881 e 885)

 Impacto: não estimado

O STF decidiu que um contribuinte que obteve uma decisão judicial favorável com trânsito em julgado permitindo o não pagamento de um tributo perde automaticamente o seu direito diante de uma nova decisão do STF que considere a cobrança constitucional. O caso concreto diz respeito à CSLL, mas o julgamento será aplicado a outros tributos pagos de modo continuado. Ainda está pendente o julgamento de embargos de declaração por meio dos quais os contribuintes pedem que a decisão produza efeitos “para frente”. No entanto, os ministros já formaram maioria, com placar de 7X2 , para negar o pedido. Na prática, caso esse entendimento seja confirmado, os contribuintes serão obrigados a recolher a CSLL desde 2007, quando o STF julgou o tributo constitucional na ADI 15.

Diferencial de alíquota (difal) de ICMS

Processos: ADIs 7066, 7070 e 7078

Impacto: R$ 11,9 bilhões para os estados em 2022, segundo o Comsefaz

Em mais uma vitória para os fiscos estaduais, o STF decidiu que o diferencial de alíquota (difal) de ICMS pode ser cobrado pelos estados a partir de 5 de abril de 2022. A maioria dos magistrados concluiu que a Lei Complementar 190/22, que regulamentou a cobrança do tributo e foi publicada em 5 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos. Na prática, a decisão é contrária ao pedido dos contribuintes, que esperavam que a cobrança fosse validada apenas a partir de 2023.

Repasse do difal de ICMS ao estado do consumidor final

Processo: ADI 7158

Impacto: não estimado

O STF validou o dispositivo da Lei Kandir que define que o produto da arrecadação do diferencial de alíquota (difal) de ICMS deve ser repassado ao estado de destino das mercadorias ou do fim da prestação dos serviços. O STF concluiu que as regras atuais devem ser mantidas, o que beneficia os estados de destino das operações, que ficam com o valor arrecadado.

Transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono

Processo: ADC 49

Impacto: R$ 5,6 bilhões em crédito tributário ao ano, segundo as empresas

O STF definiu que a decisão que afastou a incidência do ICMS em operações interestaduais envolvendo empresas do mesmo titular deve produzir efeitos a partir de 2024. Por outro lado, os contribuintes terão o direito de manter e transferir os créditos de ICMS para outros estados a partir de 2024.

PIS/Cofins sobre receitas de instituições financeiras

Processos: RE 609096 (Tema 372) e RE 880143

Impacto: R$ 115,2 bilhões em cinco anos, segundo a LDO de 2023

O STF validou a cobrança de PIS e Cofins sobre receitas financeiras dos bancos antes da Lei 12.973/2014. Depois desta norma, ficou claro que as contribuições incidem sobre todas as receitas. A maioria dos ministros concluiu que as contribuições devem incidir sobre as atividades empresariais típicas, o que, no caso dos bancos, inclui as receitas financeiras.

Multa isolada sobre compensação não homologada

Processos: RE 796939 (Tema 736) e ADI 4905

Impacto: R$ 3,7 bilhões em cinco anos, segundo a LDO de 2023

O STF derrubou a multa isolada de 50% sobre o valor do crédito tributário objeto de compensação não homologada. A penalidade está prevista no artigo 74, parágrafo 17, da Lei 9.430/96. Para o STF, porém, a mera negativa ao pedido de compensação tributária não consiste em ato ilícito para ensejar uma sanção.

Execução fiscal de pequeno valor

Processo: RE 1355208 (Tema 1184)

 Impacto: não estimado

O STF reconheceu a possibilidade de extinção da execução fiscal de baixo valor por falta de interesse de agir. No entanto, os ministros definiram que será possível ajuizar a execução fiscal após a adoção de providências como tentativa de conciliação ou adoção de solução administrativa e protesto de título.

IOF sobre operações de empréstimo entre particulares

Processo: RE 590186 (Tema 104)

Impacto: não estimado

O STF validou a cobrança do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) sobre as operações de mútuo (empréstimo) entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, ainda que nenhuma delas seja instituição financeira.

Competência para a cobrança do ISS

Processos: ADPF 499, ADI 5835 e 5862

Impacto: não estimado

O STF decidiu que o ISS de serviços de planos de saúde e financeiros deve ser pago onde está o prestador de serviços, ou seja, no endereço da empresa, e não no endereço do tomador de serviços, ou seja, do cliente. O caso envolveu serviços de planos de saúde, administração de fundos e de carteira de clientes; administração de consórcios e de cartão de crédito ou débito.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ)

IRPJ/CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS

Processo: REsps 1945110/RS e 1987158 (Tema 1182)

Impacto: R$ 47 bilhões em cinco anos, segundo a LDO 2024

O STJ decidiu que benefícios fiscais de ICMS como redução de alíquota, isenção e diferimento, entram na base de cálculo do IRPJ e da CSLL caso sejam descumpridas regras previstas no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/14. Por meio de embargos de declaração, os contribuintes pedem que a decisão produza efeitos a partir de 26/4/23, data da decisão de mérito, o que ainda está pendente de julgamento.

ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no Lucro Presumido

Processos: REsps 1767631/SC, 1772634/RS e 1772470/RS (Tema 1008)

Impacto: R$ 2,4 bilhões em cinco anos, segundo a LDO 2024

O STJ decidiu que o ICMS integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do Lucro Presumido. O tema era considerado uma das “teses filhotes” do Tema 69, a chamada “tese do século”, em que o STF decidiu que o ICMS não compõe as bases de cálculo do PIS e da Cofins. Para os ministros do STJ, porém, o Tema 69 está restrito ao PIS e à Cofins.

Créditos de PIS/Cofins na revenda de produtos monofásicos

Processos: REsp 1894741/RS e REsp 1895255/RS (Tema 1093)

Impacto: R$ 31 bilhões em cinco anos, segundo a LDO 2024

O STJ entendeu que as empresas não podem tomar créditos de PIS e Cofins sobre produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação. Nesse regime, o recolhimento do PIS e da Cofins é concentrado em uma etapa da cadeia. Nas demais etapas, os produtos ficam sujeitos à alíquota zero. Ainda que as operações seguintes não se concretizem, o tributo pago não é devolvido. O STJ concluiu que o artigo 17 da Lei 11.033/2004, ao autorizar a manutenção dos créditos a empresas participantes do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto), não revogou a legislação anterior que proibia a tomada de créditos no regime monofásico.

Inclusão do difal do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins

Processo: REsp 1928887/RS

Impacto: R$ 1,6 bilhão em cinco anos, segundo a LDO 2024

O STJ manteve a decisão de segundo grau favorável ao contribuinte que excluiu o diferencial de alíquota (difal) de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A 1ª Turma não conheceu do recurso da Fazenda Nacional, mantendo, na prática, a decisão do tribunal de origem. Os ministros concluíram que seria necessário analisar argumentos constitucionais, o que cabe ao STF.

ICMS-ST na base de PIS/Cofins

Processos: REsps 1896678/RS e 1958265/SP (Tema 1125)

Impacto: não estimado

O STJ decidiu que o ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) não entra nas bases de cálculo do PIS e da Cofins. Os ministros entenderam pela aplicação, ao caso do ICMS-ST, do precedente por meio do qual o STF excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 69).

Fonte: JOTA